Francisco Carmona Pozas recibió la Cruz de la Orden de San Raimundo de Peñafort, concedida a a propuesta del Colegio Oficial de Graduados Sociales de Cádiz-Ceuta
Excmo. Colegio Oficial de Graduados Sociales de Cádiz y Ceuta.
A modo de “adenda” al trabajo que sobre “LA PROFESION HABITUAL Y EL GRUPO PROFESIONAL” remití a ese Colegio hace algunos meses, ahora, con especial aval jurisprudencial, se refuerzan mis argumentaciones, pareciéndome oportuna su difusión por el mismo conducto colegial. Cádiz, mayo de 2017.
Hace algunos meses exponía determinadas reflexiones en torno al histórico concepto de “profesión habitual” en relación con el actual término “grupo profesional”. Hacía diversas consideraciones, pretendidamente interesantes, referidas al contenido y dimensión ocupacional y jurídica del denominado “grupo profesional” en relación con el juego funcional desarrollado por el concepto de “profesión habitual”.
La evolución de las relaciones laborales y su ordenación legal, como se argumentaba, ha fomentado la capacitación laboral de los trabajadores en un nuevo marco potencialmente extensible a funciones afines o próximas subsumibles en el “grupo profesional”, novedad de especial y trascendente efecto en la esfera de la seguridad social, materia de incapacidad permanente.
No voy a repetir las ideas y sugerencias allí plasmadas que, reitero, me parecieron muy oportunas y con latencia incesante, expresadas en el nuevo concepto, amplio y flexible, de “grupo profesional”, posibilitando al trabajador y permitiendo al empleador la ejecución de tareas diferentes afines con visión de permanencia ocupacional y estabilidad contractual. En esta línea, recientemente el Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias que concurren y avalan las tesis allí sostenidas.
UNA.- Ilustraba la sentencia de 26 de octubre de 2016, referida al término “profesión habitual”, sobre su relación con la valoración de la capacidad laboral residual de un trabajador (el demandante) y la actividad desempeñada (y categoría laboral contratada). كاس امم اوروبا ٢٠٢١ En síntesis, refiere esta sentencia que el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró al trabajador afecto de incapacidad permanente total. Interpuesta demanda por la mutua responsable, el Juzgado de lo Social competente estimó la demanda anulando la resolución administrativa. Recurrida en suplicación por la entidad mutual, el TSJ actuante revocó la sentencia recurrida desestimando la demanda interpuesta por la mutua. Formula recurso de casación la mutua. El TS casó y anuló la sentencia de suplicación, confirmando la sentencia del Juzgado de lo Social. Fijaba la sentencia, como antecedentes fácticos útiles a nuestra exposición,: “3º.- El trabajador insta expediente de incapacidad permanente total para su profesión habitual, que concluye por resolución del INSS de 17 de septiembre de 2012 en la que se le reconoce afecto a una Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional para la profesión habitual de operario en empresa de tratamiento de corcho, y responsable de la prestación FREMAP. El dictamen propuesta refiere el siguiente cuadro clínico y limitaciones: «Alveolitos alérgica extrínseca por sensibilización a corcho enmohecido (suberosis). neumología 13/06/2012. Positividad para neumoalérgenos (ácaros, pólenes gramíneas, árboles y maleza), hongos (áspergililus, alternaria, cladosporium y penicillium) y epitelios animales. Evitar exposición a corcho» . 4º.- El actor mientras trabajó para la demandada ejercía actividad como peón de almacén, siendo la categoría asignada la de PEON. Las labores que realizaba en la empresa eran las siguientes: «Apilamiento de las placas de corcho manualmente. Realización de fardos de corcho. Manejo de carretilla elevadora o máquina telescópica para el transporte y apilamiento de los fardos de corcho. Manejo de carretillos manuales para el transporte de las placas o fardos de corcho. Manejo de prensas para el prensado de los fardos de corcho».
Descartando la existencia de una incapacidad permanente con base en la plural capacidad ocupacional del trabajador, la Sala razonaba del siguiente tenor:
“ La cuestión que se suscita es la de la determinación de la profesión habitual a los efectos de delimitar los contornos de la incapacidad permanente total, concepto que presenta dificultades de conformación dado el margen de indeterminación legal que presenta. En relación a dicho concepto, hemos sostenido con carácter general que la profesión «habitual» es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante, esto es, la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana ( STS/4ª de 31 mayo 1996 , 23 noviembre 2000, 9 diciembre 2002 -rcud. 1197/2002- y 26 septiembre 2007 -rcud. 4277/2005-). La cuestión reviste particularidades cuando se trata de accidente, puesto que en tales casos ha de estarse a la profesión desarrollada en el momento de producirse el mismo, mientras que, con arreglo al mencionado art. 11.2 de la OM de 1969 las incapacidades permanentes derivadas de enfermedad han de relacionarse con la profesión habitual que se haya venido desarrollando en un mínimo periodo de tiempo. El art. 137.2 LGSS aplicable señalaba en su segundo párrafo: «A efectos de la determinación del grado de incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente». Conviene, no obstante, precisar que dicho precepto ha estado carente de desarrollo reglamentario, y ello pese la Disp. Trans. 5ª bis LGSS , añadida por la Ley 24/1997, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social.Con arreglo al texto legal indicado (art. استراتيجية اللعب 137.2 de la LGSS), el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo. La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que «el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional» ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004- y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004-). Este rechazo a la equiparación entre «profesión habitual» y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna. En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 – rcud. 4611/2010 -)”. “ Llegados al punto de aplicar los anteriores razonamientos al supuesto aquí enjuiciado nos encontramos con que el trabajador posee una categoría profesional para la que las dolencias no parecen ofrecer otra limitación que la que resulta del concretísimo supuesto en que sus funciones se realicen en contacto con el corcho. Sin embargo, su profesión de peón de almacén no exige una especialización necesariamente vinculada al tratamiento, manipulación o elaboración de productos de ese material, pues estamos ante un profesiograma amplio para el que es irrelevante la calidad de los materiales sobres los que actúa. El desempeño de las tareas del trabajador no requiere ningún conocimiento, aptitud o habilidad relacionados con el citado material, tratándose de cometidos comunes a las funciones propias de almacenaje en una enorme variedad de industrias y actividades”.
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OTRA.- La sentencia de 24 de enero de 1917 refiere el planteamiento, por determinado Sindicato, de una demanda de conflicto colectivo en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo (ejecutar una actividad diferenciada a la desarrollada normalmente). La Sala de los Social de la Audiencia Nacional desestima, apreciando exclusivamente el ejercicio de una facultad empresarial derivada del ius variandi, con evidente previsión en las tareas propias del grupo profesional. Siendo recurrida en casación ordinaria por el propio Sindicado, el TS desestimó igualmente.
El fundamento de derecho primero de la sentencia fija la controversia debatida en los siguientes términos: “1.- La cuestión que debe resolverse en el presente recurso de casación ordinaria estriba en determinar si constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo el cambio de procedimiento en las funciones desempeñadas durante las escalas de los aviones por los trabajadores con categoría profesional de Tripulantes de Cabina de Pasajeros (TCP), que la línea aérea demandada ha comunicado a los representantes legales en fecha 8 de octubre de 2015. 2.- En la demanda de conflicto colectivo con la que se inician las actuaciones se sostiene que esa decisión empresarial constituye una modificación sustancial que debe declararse nula por no haberse seguido en forma el procedimiento de consultas regulado en el art. 41 ET, o subsidiariamente injustificada, porque supone una alteración de las funciones que hasta la fecha venían realizando los TCP que no encuentra justificación en las causas organizativas y productivas invocadas por la empresa. 3.- La empresa en su impugnación entiende que el cambio de procedimiento establecido en las funciones de los TCP no constituye una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, sino un mero y simple ejercicio de las competencias directivas y organizativas que forman parte del ius variandi, siendo que además, y a pesar de no ser necesario, se habría respetado en todo caso las exigencias formales del periodo de consultas previsto en el art. 41 ET y estarían justificadas por la necesidad de reorganizar el trabajo de los TCP en las escalas de 35 minutos que se realizan en el aeropuerto de Madrid para agilizar los procesos de embarque y desembarque del pasaje, una vez que los actuales cabezales de los asientos se sustituyan por otros de piel y no sea necesaria por lo tanto su reposición en cada una de las escalas”.
En síntesis refiere la sentencia la puntual y nueva tarea desplegada por los Tripulantes de Cabina de Pasajeros (TCP) que, fracasado pretendido acuerdo con los representantes de los trabajadores, la empresa unilateralmente puso en marcha. Consistía la variación, en lo que aquí interesa, que aquellos trabajadores (los CTPs) en las escalas de vuelo practicadas deberían (también) recoger los residuos sólidos visibles, función que efectivamente desarrollaban solo durante el vuelo. La Sala de lo Social del TS, rechazando con rigurosas citas jurisprudenciales la alegada modificación sustancial, argumentaba: “3.- Ninguna de las alegaciones del recurso conduce a considerar que el nuevo procedimiento suponga una modificación sustancial de las condiciones de trabajo por el solo hecho de que los trabajadores deban retirar los residuos sólidos tras el desembarque de los pasajeros, si tenemos en cuenta que ya vienen desempeñando la tarea de recoger esos mismos residuos en vuelo durante el que pasan hasta en dos ocasiones para efectuar su recogida. La única variación que se introduce es la realización de un nuevo pase durante las escalas para llevarse los que puedan haber quedado en el avión tras la salida de los pasajeros, con la particularidad de que tan solo deben recoger los que estén a la vista y que pueden solicitar además en cualquier momento la presencia del servicio de limpieza cuando lo estimen oportuno. No hay mayor diferencia en este punto entre las funciones que ya vienen desempeñando los TCP durante vuelo y las que la empresa les impone en la escala, puesto que se trata exactamente de la misma recogida de residuos con la única particularidad de que se efectúa en tierra y sin la presencia de pasajeros”
Profundizaba la sentencia argumentando en torno a las funciones de aquella categoría, reseñando : “Es cierto que los TCP disponen de una específica habilitación profesional para el ejercicio de sus funciones, que les obliga a estar en posesión del certificado de tripulante de cabina de pasajeros con el que se acredita que reúnen las competencias y formación necesaria para el desempeño de un oficio cuyas principales y más relevantes tareas se centran sin duda en garantizar la seguridad de los viajeros, pero no lo es menos que junto a ese núcleo principal de actividad asumen también otras tareas dirigidas a la atención, bienestar y confort de los pasajeros, tanto en las fases de vuelo como en las anteriores y posteriores. En cumplimiento de estas otras funciones es por lo que realizan de manera incontrovertida el servicio de retirada de residuos sólidos durante el vuelo – al igual que realizaban, por ejemplo, el cambio de los cabezales de los asientos durante las escalas- , por lo que no hay razón para entender que se les imponga una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo cuando se les encomienda que repitan durante la escala esa misma recogida de residuos y que de igual manera redunda en la atención y confort de los pasajeros”; y reiterando las consideraciones de la sentencia de 24 de mayo de 2012, concluía: » La solución contraria entrañaría, en este caso particular, una interpretación rigorista y desproporcionada de las normas en cuestión, en particular del art. 41 del ET , porque ignoraría el elemento fundamental de la institución jurídica que dicho precepto regula: el carácter sustancial de las modificaciones de las condiciones de trabajo ya que esos nuevos cometidos no exceden de los límites de la movilidad funcional autorizada por el art. أفضل موقع مراهنات كرة القدم 39 del ET . Es imposible, en fin, que las modificaciones arriba analizadas, por su escasísima entidad pero también porque, aunque quizá en el límite, no sobrepasan las que corresponden al grupo profesional al que pertenecen los afectados, merezcan tal calificación».
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A la vista de tal jurisprudencia, solo cabe concluir que las diversas reflexiones que se consignaron en el estudio de referencia encuentran claro respaldo y aval hoy en las sentencias del TS citadas, sentencias con evidente interconexión que, en parte sustancial, abren una puerta novedosa y necesaria a la determinación ponderada de la noción legal y práctica de “grupo profesional”, así como sobre la valoración y calificación de la capacidad laboral residual, tras un proceso de incapacidad temporal, como ya sosteníamos y no procede repetir.
Cádiz, mayo de 2017. Francisco Carmona Pozas, Magistrado emérito de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (j), con sede en Sevilla.
